简介:曹延利，山东寿光人，xx年从事律师工作，现为山东衡明律师事务所专职律师。中华人民共和国律师执业证号：150701110532。 擅长领域：保险合同纠纷、经济合同法律事务等民商诉讼和非诉讼法律事务。 曹延利律师以帮助委托人赢得安全和利益为自己的服务宗旨，自执业以来办理了大量的保险案件、经济合同案件，其中比较典型的有： 广东佳兴矿产品加工厂诉中国永安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司水路货物运输合同保险纠纷案。 寿光赵某等人诉山东农村合作银行、中国太平洋人寿保险公司保证保险纠纷案。 张永诉永安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司保险合同纠纷案。 冯某诉中国人寿保险公司意外伤害死亡保险纠纷案。 潍坊万德朗汽车电气公司诉昌邑华彤电动车有限公司货物买卖合同纠纷案。 王汝明养殖合同纠纷案。在什么证据都没有的情况下，取得了对方公司出具的欠款明细表。对方公司出具的所谓大联保登记册，存在前后不能衔接，行文和时间不具有连续性，不能认定为大联保。 济南蓝星科技开发有限公司诉青州益高发软件买卖合同纠纷案。 全程代理寿光某化工有限公司借款担保合同纠纷案，为委托人挽回损失200万元。 秦某诉林某、夏某借款担保合同纠纷案 商好海、吴茂忠诉张某海上作业人身损害赔偿纠纷案。 高玉坤啤酒瓶爆炸伤害案，调解结案。啤酒都带着保险，一般都可以调解，出事后最好先报案，通知媒体更好。 刘某诉寿光某物流有限公司交通事故损害赔偿纠纷案。 隋某、于某诉某汽车零部件制造有限公司工伤待遇纠纷案。

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　　法律文书写作心得体会

　　读完高云律师的律师专业思维与写作技能上下两册，体会颇多。本书将法律知识融会贯通，为青年律师在法律文书写作方面指明了方向。

　　一、法律文书

　　委托代理合同、工作预案、备忘录、谈话纪要、工作底稿、服务陈述、法律服务建议书、法律服务方案、尽职调查报告、常年法律顾问工作报告、法律分析报告、法律意见书、律师函、起诉状、答辩状、反诉状、管辖权异议书、代理词等。

　　二、文书写作思维

　　1、律师需要帮助客户实现的是“以法律手段防范风险”而不仅仅是“防范法律风险”。只有同时具备“法律思维”与“商业意识”才能写出优秀的法律文书。

　　2、律师的服务态度当然要让客户满意，但相比之下，让客户的目标实现更重要。

　　律师应该牢记：对于方向和目标，一锤定音的，应该是客户而非律师。

　　3、律师应该是提出解决方案、帮助客户解决问题的专家而非否定客户意见的质疑者。

　　4、千万记住，任何怂恿客户勇敢前进法律建议都是危险和不可取的。

　　5、诚实和正直永远是律师最重要的职业道德。

　　6、最好的律师往往把精力更多地用于思考如何与客户保持紧密的联系，如何更好的理解并解决客户的问题，而非仅仅局限于处理手头的案件。

　　7、律师收集资料的手段：到工商、国土房管和车管部门查档；申请公证机关进行证据保全；申请法院进行诉前证据保全；申请人民法院调取证据；申请行政机关调查取证；创造证据——录音。

　　证据的三性：合法性、真实性、关联性。制作证据目录，是各种证据形成证据链条，环环相扣。

　　8、专业的记录：工作预案、工作底稿、服务陈述、自我总结、免责声明

　　9、将买卖合同改为加工承揽合同——留置权（仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同，被留置的只能是动产）；如果没有明确约定行使期限，则有两个月的催告期。

　　10、“订金”与“定金”——一字之差，何止千金；定金上限为合同对价的20%，超过部分无效。

　　11、“驳回起诉”与“驳回诉讼请求的”的区别。

　　12、在文书的签署过程特别注意：作为律师，有义务事先检查和事后复核确保文书上签署各方当事人（包括授权代表）的资格无误，印章无误，签名无误。落款签署日期最好只有一个，以免引起混乱。

　　三、合同写作

　　一个完整的合同应当至少具备七大功能板块：

　　定义模块 主要是统一合同当中出现的各种定义和概念，例如法律关系的主体、客体、内容、标的、标的物、重要术语或反复使用的名词等；

　　主义务模块 区分合同各方权利义务关系的关键，主要包括了付款和交付两个环节；

　　担保义务模块 主要是合同一方向另一方作出必要的陈述和保证以及提供抵押、质押或其他方式的合同履约担保或赔偿担保；

　　附随义务模块 为了解决合同一方担心因履行本合同而可能导致的知识产权、商业秘密泄露和商业犯罪等问题，合同双方作出假设约定；

　　责任分配模块 为合同双方设计的一套违约责任和意外事件的认定和分配机制，如合同履行发生问题时选择适用；

　　争议解决模块 规定了争议解决的基本规则，包括了合同的语言适用、法律适用和纠纷解决方式选择规则等；

　　合同效力模块和附则模块 负责分清合同与附属文件、关联文件之间关系、合同生效等问题。

　　1、所有权保留条款的正确运用：

　　所有权保留条款是一个与交付和验收条款密切相连的条款，它的作用是规定即使标的物已经实际转移给对方，但出售方仍然可以声明保留所有权。我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。”

　　在实践当中，如果所有权保留条款运用得当，合同一方可以在货物已经交割完毕的情况下，仍然能够很好地保护自己的财产权益。

　　案例一：所有权保留条款的正确运用

　　某工程公司欲向某空调设备有限公司订购价值100多万元的中央空调设备，付款条件是正常运转后分期付清。我方律师在审查双方的交易合同后，根据这次交易的收款时间长和条件复杂等情况，提出在设备买卖合同中增加一个“所有权保留条款”，约定在工程公司未付清货款的情况下，我方对设备保留完全的所有权，工程公司不得擅自将货物转卖给第三人。具体规定如下：

　　乙方同意，在乙方完全付清本合同所述货款前，无论甲方是否已经将本合同所述空调设备交付乙方使用，甲方仍然有权对前述设备保留完全的所有权，乙方在未完全取得前述设备所有权的情况下，不得将前述设备再行转让给任何第三人，亦不得在前述设备之上设置抵押或其他限制性权利，妨碍甲方对前述设备自由和充分地行使所有权。

　　合同生效后，我方客户按照工程公司指示，将中央空调设备安装到合同指定地点-----某大酒店。其后，工程公司开始按照合同约定期限付款，前期付款还算正常，但款项支付到一半后，工程公司因与某大酒店发生合同纠纷，捐款潜逃。我所律师收客户委托前往某大酒店进行追收，发现已有多家酒店用品供应商因向当初负责筹建酒店的工程公司追讨欠款不成，改成向实际使用人某大酒店起诉追讨，但均被法院以原告与某大酒店没有合同关系为由予以驳回。我所律师及时运用合同中的所有权保留条款，确立诉讼请求为要求返还中央空调设备，由于合同约定明确，我们的请求得到了法院的支持，一审判决胜诉。这一结果迫使实际使用人某大酒店主动与我方和解，清偿了剩余的设备欠款，从而使客户挽回了全部经济损失。

　　案例二：所有权保留条款的错误运用

　　甲公司与乙公司签定了一份金属铜购销合同。合同约定：甲公司自给乙公司分批发货；乙公司分批支付货款；甲公司在收到乙公司分批支付的货款之前，该批货的所有权仍属甲公司。合同生效后，甲公司分批给乙公司发货物xx于吨，乙公司应当分批支付总价款3200余万元，但乙公司没有完全按照合同的约定付款期限分批支付货款，拖欠甲公司货款428万余元。

　　甲公司多次索要货款未果，而此时金属铜市场价格急剧下降30%，如甲公司按照合同所有权保留条款将金属铜取回，会受到严重损失，因此甲公司起诉到法院，请求法院判令乙公司偿付所付欠款，并承担违约和赔偿损失的责任，而没有请求乙公司退换货物。乙公司答辩认为，依据合同中关于所有权保留条款的约定，未付款的货物的所有权没有发生转移，仍属甲公司所有，甲公司应取会这部分货物即可，因此不同意甲公司的诉讼请求。

　　关于乙公司的上述抗辩理由，依据我国民法中的物权和债权理论进行分析就会比较清晰，所有权保留条款针对的是对标的物所有权，即合同双方对物权的转移条件和时间附条件，但对于乙公司付款义务并未约定类似条件，即合同双方对合同债权的履行并未约定类似条件。由此推论，即使甲公司取回了标的物，合同双方的债权债务关系仍然存在。因此，乙公司不能主张甲公司取回了标的物双方就已解除了合同，同理，则甲公司有权要求乙公司付清款项。

　　最后，法院据此判决不采纳乙公司的抗辩意见，全面支持甲公司的诉讼请求。

　　案例三：所有权保留条款的例外

　　海安县农村信用合作联社诉海安县爱之缘服饰有限公司借款合同案

　　案情：xx年4月，海安县农村信用合作联社（原告）和海安县爱之缘服饰有限公司（被告）签订抵押担保合同，原告向被告借款45万元，被告一其合法拥有的设备做抵押担保，并办理了抵押登记。后被告未履行还款，原告诉至法院。上海贵宏实业发展有限公司扬州分公司（第三人）述称抵押之设备是被告和第三人于xx年签订买卖合同时，第三人出售给被告的，合同约定在被告付清货款前第三人对设备享有所有权。后被告未付请货款，第三人诉至法院，后调解结案，目前已经进入执行程序，故设备的所有权没有转移，被告的抵押行为无效。

　　江苏省海安县法院认为，被告有义务将抵押物的权属状况告诉原告而没有告诉，违背诚实信用原则。由于被告是合法占有该抵押物，且购买设备的发票也是被告，原告订立抵押合同时没有理由不相信该设备不属于被告，原告主观上没有过错，且抵押办理了登记，应认定抵押合同有效，原告之权益应该保护，原告有权在被告没有履行还款义务的情况下对抵押物行使抵押权。第三人可以以侵权之诉另行向被告追偿。

　　本案的关键在于农村信用社善意无过失，并且抵押已经办理登记手续。

　　2、关于保证条款

　　合同一方为了确保交易安全，往往要求另一方或第三人提供担保。它既是一种较常见的法律行为，同时又比较容易产生纠纷。实践当中，制定保证条款一般应当注意如下问题：

　　写作要点

　　保证方式 根据我国《担保法》规定，连带责任比一般保证更有利于保障债权人的利益，因此债权人一般喜欢选择连带保证方式。

　　保证内容 我国《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括如下内容：（1）被保证的主债权种类、数额的范围；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

　　保证的范围 主要包括主债权、利息、违约金以及实现债权的必要费用。

　　保证期间 以双方约定期限优先。

　　问题剖析

　　在实践当中，保证条款常见问题如下：

　　合同还是条款 为了突出保证的独立性，保证合同一般另行制作，只签订保证条款而没有独立保证合同的并不多见。依照我国法律规定，保证合同和保证条款都属于主合同的附属部分，一般而言，担保合同的效力以主合同的合法有效为前提，主合同无效，担保合同无效，但合同各方可以特别约定，主合同被确认无效时，担保合同仍然有效，但这一约定不得违背法律或公共利益，例如主合同是企业间的借款合同，违反了中国法律关于禁止企业之间接待的强制性规定，因而即使约定保证合同有效也属于违法而无效；主合同部分无效时不影响担保合同的法律效力，担保人仍对有效部分承担责任。

　　保证范围 在实践当中，保证范围里什么是“实现债权的必要费用”这个问题争议颇多，尤其是关于交通费、通讯费及律师费的性质认定。法官对这个范围的理解各异，该类费用往往得不到支持。较为切实可行的办法是在担保合同中将担保范围和费用种类明确约定，这是避免争议的根本解决方法。

　　保证期间 实践当中，不少当事人曾经习惯将保证期间表述为“到主债务清偿完毕为止”。在《担保法》生效后，这种方法会被认定为约定不明，因此，比较保险的做法是规定保证期间的具体期限，具体到时、日、月、年。

　　在本案中，原告与保证人未就保证期间进行约定，适用6个月的保证期间。

　　3、付款和验收条款 甲方于xx年3月1日交货，乙方验收货物完毕后 日内付款。

　　4、发票条款：收款方先行开具载明本合同规定金额的发票给付款方，付款方在收到上述发票之日起 日内将相应款项划至收款方指定的账号。此外，也可以在发票背后加注一行语气温和但指示明确的说明：请付款方在收到本发票 日内将对应本发票记载金额之款项划至指定账号。

　　5、附随义务条款包括保密条款和通知条款

　　通知条款：甲乙双方关于本合同履行和相关事宜的通知，应当按照本合同载明的地址发出。通知一般以对方代表签名或者盖章确认为准。如果以特快专递或者挂号形式寄送的，自发处之日的第四日视为送达之日。 这种方法会被认定为约定不明，因此，比较保险的做法是规定保证期间的具体期限、具体到时、日、月、年。

　　6、留置条款仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同，被留置的只能是动产；如果没有明确约定行使期限，则有两个月的催告期。

　　7、解除合同或终止合同条款

　　合同解除条款的范本：

　　（1）、无论何等原因，合同一方未能履行本合同规定的主要义务，包括但不限于按时足额交货或付款的，均构成实质性违约行为。

　　（2）、发生上述第1项行为的，守约方有权向违约方发出催告通知，违约方应当在收到催告通知三十日内按照本合同规定无条件自动履行完毕。

　　（3）、无论何等原因，假若违约方在收到前述催告通知三十日内，仍未按照本合同规定自动履行完毕的，守约方有权宣布解除合同，违约方对此不持异议，并需赔偿守约方因此受到的损失（如有）。

　　8、违约金和赔偿金条款：《合同法》第113条规定了确定违约金损害赔偿的限额原则，这就是“损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。在这一规定中，明确了违约赔偿的范围包括了直接损失和间接损失两部分。间接损失需要在合同当中予以明确。

　　违约金的数额：首先，违约金的调整以当事人的申请为前提，不得依职权主动调整。其次，违约金的调整是对数额的调整，而不是对违约金标准的调整。第三，当事人申请增加违约金的，只要当事人约定的违约金低于造成的损失的，就应予以增加，无需审查是否过分低于造成的损失。第四，对于减少违约金问题，以违约金是否超出损失的30%为衡量标准，如超出30%，则应认定为过高，应酌情调整到30%以内；如超出损失，但未超出损失的30%，则不认定为过高，无需调整。

　　9、纠纷解决条款：根据我国法律规定，合同的双方当事人对纠纷解决，可以约定选择仲裁或法院诉讼两种途径。

　　选择仲裁必须明确具体仲裁机构，否则无效。

　　选择法院，合同双方在合同中可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反我国法律中对级别管辖和专属管辖的规定，例如房地产买卖合同，我国法律强制规定由房地产所在地法院管辖，所以合同双方不能在合同当中约定房地产案件的管辖法院。

　　10、合同生效条件条款

　　签署生效的版本：本合同自合同各方签字盖章之日起生效。

　　约定生效的版本：本合同自合同双方签字盖章并且乙方向甲方本合同规定款项后生效。

　　法定生效的版本：本合同自合同各方签字盖章并报经有关部门批准后生效。

　　11、合同文本条款

　　为明确合同文本份数和效力等问题，可以规定如下条款：

　　本协议共签署原件 份，中英文原件各 份，各份协议文本均具同等法律效力。甲乙双方各执一份，其余各份协议文本作为向政府部门申请审批时使用。

　　12、在文书的签署过程特别注意：作为律师，有义务事先检查和事后复核确保文书上签署各方当事人（包括授权代表）的资格无误，印章无误，签名无误。

　　落款签署日期最好只有一个，以免引起混乱。